Developing A Discovery Plan

日本とアメリカの訴訟の仕組みにおいて、最も大きな違いの一つと言ってもいいのが、このDiscoveryの手続きです。

既に本ブログでもe Discovery等については触れていますが、本稿ではDiscovery全体の手続きについて概観したいと思います。

なお、Discoveryの定義ですが、民事手続においては、Trialの前にその準備のために、当事者が互いに、事件に関する情報を開示し収集する手続であり、争点を明確にさせる情報など広く訴訟物に関連性のあるいかなる事項を含むので、「証拠開示」という訳語は狭すぎるとされ、「開示手続」と訳すのが適切であるとの記載があります（田中英夫「英米法辞典」）。

Federal Courts v. State Courts
当然のことながら、手続きの根拠となる法令が異なります。ただ、一般的にFederalの方がよりformalで、かつ、federal judgesがそれぞれのmodel formを持っていることが多いです。
以下の説明は、主にFederalの手続きを対象とします。

Early Conferences
原告が訴状を提出した後、当事者間でEarly Conferenceを行います(FRCP 26(f))。この時に以下の事項を検討します。

• 当事者間の請求、抗弁の内容，根拠
• 和解等早期に訴訟を終結できるかの可能性
• Rule 26(a)(1)（後述）に基づくDiscoveryのアレンジ
• Discoveryの対象となる情報の保存(Preserving)に関する問題点
• Discovery Planの検討

その後、14日以内にDiscovery Planを提出し、その後、裁判所においてPretrial Conference（Schedule Conference) が行われます(FRCP 16(a))。

Discovery Plan

記載内容は以下のとおりです（FRCP 26(f)(3)）。

• Description of Case.
• Deadlines for amendments.
• Requests for Admission
• Document discovery deadlines.
• Interrogatory deadlines.
• E discovery.
• Depositions.
• Expert Discovery.
• Motions for summary judgment.
• Pre-trial orders.
• Trial.

以下、各項目につき説明します。

A. Description of Case

これは、中立的な記載にとどまるものです。ですので、ここで記載について争うことはあまりないようです。

B. Amendments

当事者や請求の追加を行います。

C. Requests for Admission
争点整理手続きの一種で、当事者間において争いのない事項を明確にすることにより、その後のDiscovery手続きを効率的に進めることができます(FRCP 36)。

D. Production of Documents

    1. Voluntary 26(a)(1) Disclosure

 当事者が自らの請求の根拠となる資料等を開示することです。

    2. Discovery Request.

上記に加え、相手方から本件訴訟に関連する資料を請求します。

日本法でも、文書提出命令（民訴法220条）がありますが、文書を特定するべき範囲が全く異なります。

FRCP26(b)によれば、claimに関連するものであればprivilegedな資料以外はほぼ全て提出しなければいけません(なお、Federal, 各State, County, Judgeにより制限が課される場合があルコトに留意する必要があります。FRCP 34参照）。なお、Privilegeについても、日本法下においては馴染みのない概念ですので、稿を改めて説明したいと思っています。

したがって、ここで当事者間で交換される資料は膨大なものとなる傾向があります。特に、今般関連する資料は電子化されていること（特に電子メール）が多く、これにより、資料の量が更に増加傾向にあるといわれています。

例えば、現在私が関わっている訴訟では、当事者側の資料の精査だけで１年半かかっています。さらに、相手側の資料の精査，後述のDeposition等の手続きにも膨大な時間を費やす必要があることはいうまでもありません。

    3. e Discovery
 この点については、先の投稿の他、改めて、稿を設けて説明したいと思います。

E. Interrogatory

質問書と訳されるのが一般的で、訴訟の一方当事者から他方当事者に対する書面による一連の質問で、訴訟の追行に必要な情報の獲得を目的とするとされています（田中英夫「英米法辞典」）。この手続きについても、Federal, States, Local, Judgeによる制限が課されていることがありますので、留意する必要があります。

F. Depositions

書類のDiscovery手続きに基づき開示された書類の精査が終わった後に行われるのが一般的で、当事者同士で、関係者（当事者以外の第三者も含む。）の供述を録取する手続きです。通常、Depositionを請求した側のカウンセルのオフィスで行われます。そこで、ビデオを撮影し、Testimonyを作成し、証拠化されます。稀に、当該手続きにおいて、当事者間では解決できないような問題が生じた場合には、裁判所に電話をする等の形で、裁判所が一定程度関与する場合があります。

このDepositionの手続きの中で留意するべきなのが、Rule 30(b)(6) に基づくDepositionsです。ある事実に関するDepositionを請求する場合、請求する側は、企業や団体名のみを指定すればよく、指定された企業、団体は、当該事実について、最も適切な者を指定する義務を負います。このようにして、できるだけ多くの関連情報が証拠として提出されることを担保しています。


G. Expert Witness Discovery
専門家による証言手続き（日本法による鑑定人）です。一般的にPre trialの最後に行われ、最初にExpert Reportを交わし、その後Expert Depositionsが行われます。

H. Summary Judgment
Trialでの事実認定の手続きを経ないで、法律問題だけで本件訴訟を解決する場合に下される判決です（FRCP 56)。
Trialを経ないで紛争が解決するのは当事者の負担を考えると、重要なことで、この段階で、種々の点を理由とするmotion (申立て)を提出することが多く見受けられます。

Election Protection

アメリカでは、本日１１月２日はMidterm Electionの投票日でした。

私が所属している当事務所では、プロボノ活動の一環として、上記のプログラムのコールセンターが設けられ、一番大きい会議室にPCと電話機が何台も並べられ、ボランティアが対応にあたっていました。
私自身はあまり関与していなかったので、確かではないのですが、投票を拒絶されたりして、うまく投票できない人たちのためのコールセンターのようです。簡単な例では、投票所を間違えたり、時間になっても投票所が開かないの様な問題のようですが、不当に投票する権利が害されていないかをチェックする機能を果たしているのではないかと思われます。

日本では、選挙日当日に投票を拒絶されたり、問題があったり、するという話は聞いたことがないので、今日一日、何十人ものボランティアがひっきりなしにかかってくる電話に対応しているのを、物珍しく傍観しておりました。

Employment Risk Management

先日、Japan Business Association of Southern Californiaという経済団体が主催するセミナー（講師：Lisa Kitagawa先生、望月良子先生）が開かれましたので、聴講してきました。

私が気になった点が中心となりますが、簡単に紹介したいと思います。

１． Job Application

• 年齢の欄は設けない。アメリカでは、年齢に基づく差別は下記の通り違法です。
• At willであることを明確にする。
• Reference Check Releaseを設ける。これは、前のEmployerに申込者の前職での職務状況について聞いても良いことを同意する旨の文言です。これにより、実際に面接をする前にも、前のEmployerに話を聞くことができ、スクリーニングをかけられます。
• 種々の申込資格への制限についても、Bona Fide Occupational Qualificationであれば許される（例えば、女性洋服のモデルの応募資格を女性に限る場合等）。

２．Interview

• 質問は職務に関与する範囲で行うことを念頭に置く。個人的に日本でのリクルート活動を経験したわけではないので、日本での面接の実態について精通しているわけではありませんが、一般的な日本での面接と比較しても、かなり厳格に考えた方が良いと思います。
• US Federal Equal Employment Opportunity Lawsにおいては、下記の項目に基づく差別を禁じています。詳細はこちら。
• Age
• Race
• Color
• Gender
• National Origin
• Genetic Information
• Religion
• Disability
• 日本の憲法１４条列記事項と似ていますが、異なるところとしては年齢の項目がある点です。障害についても、憲法１４条には列記されていませんが、障害者基本法がカバーしていると理解しています。
• さらに、Californiaでは、下記の項目に基づく差別を禁じています。詳細はこちら。
• Medical Condition
• Marital Status
• Sexual Orientation（性的指向）
• Pregnancy, childbirth
• 例えば、Marital Statusについては、勤務時間帯を示してこの時間に働くことに支障はあるか、とか、出張勤務をするのに問題があるか、という聞き方をすることになります。

３．Job Description

• これも日本においては、馴染みの薄いものかもしれませんが、Job Descriptionにおいて職務内容を明確にする必要があります。
• また、ここで、雇用者と従業員との間で、当該従業員がexemptなのか、non-exemptなのかを明確にしてお互い了解を得ておくというプロセスが重要。なお、exempt employeesに分類されますと、雇用者は従業員にOvertime payを支払う義務がなくなります。どのような場合がexemptなのかについては、ケースバイケースの判断になることが多く、故に、よく訴訟の原因になる点でもあります。公的なものではありませんが、こちらが参考になります。
• 職務内容の項目の最後に、catch all条項をつけておくことをお勧めするとのことです。

４．Posters

• どのような項目、内容について職場に貼り出しておかなければいけないかについては、Federalについては、こちらを参照。Californiaについては、こちらを参照。

５．Employee Handbook

• 日本法上の就業規則に相当するものですが、就業規則よりもより詳細に、ページ数も多いことが一般的です。
• ここでも、At willであることを強調することが重要です。
• さらに、Electronic Communicationの取り扱い、Internal Complaint Proceduresについても、留意して作成する必要があります。

６．Arbitration Agreement (仲裁契約）

• 雇用者と従業員との間で何らかの紛争、問題が生じた場合には、訴訟ではなく、仲裁によって解決する旨を予め定めておくものです。
• 通常は、Employee Handbook、同Handbookの受領通知（Acknowledgement and Agreement）の両方に記載があります。
• そもそも、この仲裁同意条項を設けるかどうかも検討する必要があります。米国企業においては、仲裁手続きによると控訴できない（一回の判断で決まってしまう）ことから、仲裁同意条項を設けないという判断をすることもあります。
• しかし、個人的には、日本企業は同条項を設けたほうがいいのではないかと思っています。米国の訴訟制度には、Discovery手続きがあり、かかる手続きに日ごろから備えている日本企業は少ないように思います。また、陪審制も日本企業にはなじみのない制度ですし、Juryがどのような判断を下すかの予測可能性が少ないとも言われます。
• ただし、仲裁手続きにおいても、手続きをどう進めるかは、当事者間の合意又は採用された仲裁廷のルールによりますので、Discoveryの手続きが存在する場合もあります。従って、仲裁同意条項にどのルールを採用するべきかについては、慎重な検討が必要だと思われます。
• また、同条項を設ける際に、Consideration (対価)を提供する必要がある場合があります。締結後変更する場合等には、２週間程度の賃金や追加休暇(PTO)をConsiderationとして提供することを勧められていました。

７．離職時の手続き

• 従業員は、At willのステータスであるのが通常ですので、いつ従業員との契約を終了させてもよいことになります。ただ、差別に基づく解雇は違法ですので、他の従業員と比して、公平な観点から契約を終了させることが重要になります。
• レイオフ等離職時に２週間分等の追加給与を与える例がありますが、これは義務ではありません。
• レイオフや解雇等の場合には、その後当該従業員が不正を働かないか注意をする場合もあります。
• Separation & Release Agreementは、従業員に離職手当を与えることを対価として、会社に対して一切の訴えを提起しないことを約する契約です。もし、従業員が４０歳以上の場合には、本書面の締結に際して２１日以上の考慮期間を与える必要があり、もし、４０歳以上の従業員が２名以上離職する場合には、４５日以上の考慮期間を与える必要があるとのことです。また、法定記載事項もあるので留意する必要があります。

８．その他

FLSA（Fair Labor Standards Act)に関する説明をしたDOLのサイトです。ご参考まで。

M&A Basics

表題の所内のセミナーに出席しました。セミナーの概要に加え、自らの経験に基づく点にも触れながら、気になった点を取り出して書き留めておこうと思います。

I. 買収価格
Enterprise Value + Cash - Indebtedness - Transaction Expenses - Escrow Payment + Working Capital Adjustment = Purchase Price Payment (Equity Value)

1. Enterprise Value
通常は、EBITDAのx倍（なお、EBITDAの算定の基礎となるEarningsをどの程度の期間でみるかも決定する必要があります。直近12ヶ月とすることが多いもののそれより短期の場合もあります。）に、その他の要素を検討します。例えば、Non-recurring expenses, Excessive compensation, Professional fees, Severance expenses.

2. Working Capital Adjustment
通常は、Current Assets (e.g. A/R) -(minus) Current liabilities (e.g. A/P) で算出されます。

3. Escrow Payments
Dealing with PE Fundsの稿でも述べた通り、General Escrowの他、特定の訴訟や環境問題だけのためのEscrowを設けることもあります。

4. Deferred Purchase Price
これには、Earnouts ProvisionsやEmployment Agreementに基づくボーナスの支払い分等が挙げられます。

5. EVについてStart-upsの場合の例外
Revenueで計算されることが多いようです。起業してすぐ利益(Earnings)が出ることは稀であるため。

II. Purchase Agreementのドラフティングにあたっての留意点
この点は、本当に私の主観的基準により取り上げた留意点ですので、私以外の方に参考になる部分は少ないかもしれません。ただ、これは特にアメリカでの取引だけでなく、世界中どこでの取引でも当てはまる部分が多いと思われます。

1. 定義条項

• "Knowledge"："Buyer", "Seller"だけではなく、その組織の中の誰のKnowledgeなのかという点を明確にする。例えば、Senior Management（これ自体も定義が必要）、CEOなど。さらに、Actual v. Constructiveなのかという点も交渉事項になりえます。
• "Material Adverse Effect":近年、たくさんの裁判例がでているところであり、綿密なドラフティングが必要なところです。買主としては、出来るだけ多方面から予想しうる事態を出来るだけ明確にした形で規定する必要があります。
• "Losses": Consequential/Punitive, Diminution in value/"multiple of earnings", Cost to bring business into compliance 等

2. 表明保証条項

• Disclosure scheduleにおいて、"Reasonably apparent" v. explicit disclosureか。
• その他、通常の表明保証事項のリストがありましたが、申し訳ありませんが、割愛させて頂きます。

3. Pre-Closing Covenants

• No-shop clause、HSR等
• Seller's Notice of Changesにおいて、Sellerが通知をした後の処理については留意点（一定の期間に何らかのアクションをとる義務がBuyerにあるのか、Closeした後アクションを取ったとき等）

4. Indemnity

• Duration of Survival Periods, "fundamental" representation (eg. organization, due authority, capitalization) については無期限、またその他Statute of Limitationを考慮、その他については一定の期間を設けるの通常。 
• Cap & Basket: Basketの中には、Deductible v. Tipping (ヒットするとそれまでの分も補償する必要がある仕組み。）。また、fundamental rep等を例外とすることもあり。

5. その他

• Foreign antitrust regulations
• Transfer Pricing
• Deemed dividend issue
• Fiduciary duties of directors

442 -Live with Honor, Die with Dignity-

先日、大学の同窓会の主催で、上記のタイトルの映画（邦題：「442日系部隊・アメリカ史上最強の陸軍」）の鑑賞会が開かれ、観に行ってきましたので、ご紹介します。
第２次世界大戦中の第442部隊の目覚ましい活躍については、こちらをご覧下さい。

同映画を制作されたすずきじゅんいち監督もいらして下さり、この映画を制作した目的、撮影の裏話等のお話を聞け、大変貴重な機会でした。

この映画は、アメリカに住む日系アメリカ人の話ですが、是非、日本に住んでいる日本人の方に観て頂きたい作品だと感じました。監督も同じことを言っておられました。
日本にいると意識することがほとんどないと思いますが、この映画を通じて、日本人であることとは何かということを強く問いかけられます。また、当時の日系アメリカ人が、アメリカ人であることを否定され、自己のアイデンティティの拠り所を失うことがどれだけ辛いことかということも強く訴えかけられます。
日本に住んでいては、通常感じることの出来ない感覚を体感することが出来る映画だと思います。

私は、子供の頃４年半程ロンドンにいましたが、当時も、言葉も習慣も考え方も異なる人たちに囲まれ、日本人であることを否が応でも強く意識させられました。ただ、帰国後は、まだ成長しきっていなかったというのもあるかもしれませんが、そのような意識は霧散してしまいました。しかし、今またアメリカに滞在していると、アイデンティティという概念がいかに重要なのかというのを、強く意識させられる日々です。特に、自分の子供たちは、今のところ人生の大部分をアメリカで暮らしています。彼らは自分のアイデンティティをどこに求めるのかということを考えだすと、悩みは尽きません。

今後どんどんグローバル化するといわれている世界の中では、自分のアイデンティティをどこに求めるのかというのは、益々重要になってくるのではないかと思われます。
このようなことをつらつらと考えるいい機会を与えてくれた映画でした。

Dealing with Private Equity Funds

米国のPEファンドの現況及びPEファンドを相手方とするM＆A取引における留意点について概観します。

今後PEファンドがポートフォリオ会社を売却するという機会が増えてくると思われます。日本の企業にとっては、米国での事業展開を考える上で、かかる会社を取得するというのはひとつの選択肢になるかと思われます。

I. 米国におけるPEファンドの現況

Limited Partners （Silent Investorsとも呼ばれる。）

• 主に、Pension funds (e.g. CALPERS), insurance companies, university endowments (e.g. Harvard Endowment Fund), and major charitable organizations, and some high net worth individualsがLPとして出資を行う。特に、最近増えているのが、中国や中東のSovereigns。世界のSevereignsが保有している資産総額は、USD 30.7T。当然のことながら、彼らにアプローチをするローファームも多いようです。
• 投資期間は、主に7～10年程度。
• UBTI (Unrelated business taxable income), VCOC (Venture Capital Operating Company)として認められ、非課税となるよう仕組むのが一般的。

PE Fund Management

• GPが受け取るFeeとしては、2% Management Fee又は20% Carried Interest (Partnershipから生じる利益の内初期投資額を除いたもの）が通常。
• 業界全体で約USD 1.0 trillionもの資金（Dry Powder）が眠っていると言われている。
• LPの投資期間が7～10年で、過去2年間の異常事態により、ポートフォリオの売買ができなかったことから、今後ポートフォリオ会社の売却が増えることが予想される。

Leverage/Financing Acquisitions

• 歴史的には30％程度がEquity Investment、それがバブル時に10％になり、現在は50％又はそれ以上つまなくてはいけない状態が続いている。
• さらに、LOIのfinancing conditionsの記載方法が厳しくなってきている（留保事項が多い。）。

II. PEファンドとのM&A取引の際の留意事項

１．PEファンドからポートフォリオ会社を購入する場合

• 売却先としてはStrategic BuyerとFinancial Buyer（また別のPEファンド等）の二通りが考えられますが、Strategic Buyerの方が通常シナジー効果をみて、高値でbidしてくることが多いので、PEファンドからすると、Strategic Buyerに売却したいと考える場合が多い。
• Purchase Agreementを作成し、交渉する際に留意するべきなのは、Indemnity Clauseです。もちろん、通常のM＆Aにおける重要性は否定しませんが、PEファンドから購入する場合には、売却後、同ファンドは売却金をLPに償還するのが通常です。いくらIndemnity clauseで売主の補償義務を規定していても、償還当時、実際当該条項が適用される事象が発生ししていなかったり、発生していたとしてもそのことをファンドが知らなければ、かかる償還は有効となってしまい（例えば、California Corporation Code Sec. 15905.09. Delaware Code Chapter 6. § 15-309）、Indemnity Clauseが有名無実化してしまう可能性があります。
• この点に、対応するために有効なのが、escrowです（通常、2.5%~20%程度）。さらに、特定の事項（環境や係属している訴訟など）やworking capitalだけのために別途escrowを設けることもあります。
• その他、保険をかけることもありますが、保険料（premium）が高いことから一般的ではありませんが、特定の事項（Product LiabilityやEnvironmental Conditions）を対象とするのであれば、有益である場合もあります。

２．PEファンドへ子会社等を売却する場合

• 上記で触れたように、LOIのfinancing conditionsの記載方法が厳しくなっているのは、PEファンドがfinanceをつけるのが難しくなって来ていることの現れのようです。
• 銀行とのterm sheetsを見せてもらう、当該ファンドまたはSponsorの銀行とのtrack recordのチェックということが考えられますが、それ以上に、このようなfinancing arrangementは、特にこのご時勢、状勢がすぐ変わるようで、これだけではあまり意味がない場合も多いようです。
• 今のところ、最も強力な手段は、reverse break up feeを設定すること。一般的な相場としては、1%から3%ですが、既存のビジネスに多大な影響があるとか、経営陣，従業員の地位が不安定になる恐れが大きいとか主張して、もっと大きい額を勝ち取れるよう交渉して行くのが得策のようです。
• LPからもcommitment letterを取得すること（が、リーマンショック以降これに応じるLPは少ないとのこと。）も考えられます。
• PEファンドは、通常non-compete agreementsを締結したがらないが、限定した事項であれば締結に応じる場合もあるようです。

Malibu Creek State Park

引き続き、休日の過ごし方のご紹介。

本日は、Malibu Creek State Parkに、hikingに行ってきました。
同公園にMain Parkingがあるのですが、我々は、公園の反対側の
Agoura Hills市のCrags Rd. & Lookout Dr.に車を停め、出発しました。

道は、ずっとこのような感じで、小さな子供でも歩けますし、我々はStroller(Bugaboo)も押して行けました。但し、大きな砂利のあるところもあるので、車輪の小さなStrollerだと少し苦労するかもしれません。


あと、サイクリングをしている人もいました。平坦な道なので、これもかなり気持ち良さそうでした。


平坦な道ではあるのですが、今日の気候（快晴）もあり、日なたは、くらくらするくらいの直射日光が照りつけていたのですが、

このような木陰の道に入ると、風が冷たく、かなり快適でした。

２０分くらいでM*A*S*H Site（テレビプログラムM*A*S*Hの撮影場所）に到着します。大人だけであれば、本当にすぐだと思います。

ここに、ピクニックテーブルがあり、持って来たお弁当（Turkey Sandwichではなく、おにぎりと卵焼き等和食！）を食べ、休憩をした後、引き返し、途中、Malibu Lakeの方に寄り道をして、元の場所に戻りました。

家から40分くらいの場所にこのような自然溢れた場所があるのは、本当に貴重なことだと思うので、また来たいと思っています。

なお、ここに来る途中には、海を臨めるPacific Coast Hwy、断崖の脇を通るMalibu Canyon Roadと景色がいい道が続くので、ドライブに来るだけでも楽しめると思います。また、上記二つの道が交差する場所にあるPepperdine Universityの中も素晴らしい景色が広がっています（すみません、適当な写真がありません。冬休みの間でなければ、同大学に関係のない人でも立ち入り自由です。）